I.
INTRODUCCIÓN:
Luego de haberse dictado el precedente vinculante
expedido en el Exp. 05057-2013-PA/TC (denominado caso Huatuco) por el Tribunal
Constitucional (TC), se han generado una serie de controversias a nivel
doctrinario desde los puntos de vista Laboral, Constitucional y Administrativo;
asimismo estas discusiones se han extendido a los tribunales jurisdiccionales
laborales ordinarios, quienes como órganos decisores en los conflictos y
controversias jurídico-laborales que se presentan, están obligados a aplicar el
referido precedente conforme a lo dispuesto en el art. VII del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional.
Sin ánimo de ser exhaustivo ni profundizar sobre
el tema, convenimos con Castillo Córdova que estos criterios e interpretaciones
vinculantes del TC emitidas como precedente vinculante, tienen al menos dos
consecuencias, “La primera es que su
creación normativa no podrá ser cuestionada en su constitucionalidad; y la
segunda significa que su interpretación se impone a la interpretación constitucional
de los demás intérpretes vinculantes, de modo que en caso de contradicción
prevalecerá la de aquel”; de
esta manera, “… el Tribunal, a través del precedente
constitucional, ejerce un poder normativo general, extrayendo una norma a
partir de un caso concreto”.
La polémica que ha generado este precedente, se
debe en parte a la poca precisión en la determinación de las normas
constitucionales adscriptas creadas a través del precedente, por lo que la
determinación de sus alcances ha sido dejado a los operadores del derecho y
fundamentalmente los órganos jurisdiccionales; muchos de los cuales, mediante
ingeniosos argumentos vienen apartándose del mencionado precedente, algunos de
los cuales nos proponemos recoger en las siguientes líneas, además de algunas
consideraciones a favor y en contra del precedente.
II.
ARGUMENTOS A FAVOR DEL PRECEDENTE:
Diversas adhesiones y reconocimientos ha recibido
este precedente, para lo cual se han invocado una serie de argumentos, ya sea
avalando los argumentos expuestos en la referida sentencia o invocando otros
fundamentos, pero todos ellos, dirigidos a destacar el criterio adoptado por el
TC.
Cuestionamiento a la
Constitucionalidad de la Reposición como protección adecuada contra el despido
arbitrario.
El precedente Huatuco, ha reavivado las opiniones
contrarias a la reposición de los trabajadores como protección adecuada contra
el despido arbitrario, a pesar de la uniformidad en la jurisprudencia Laboral e
incluso Constitucional emitida antes del precedente Huatuco.
En efecto, los precedentes vinculantes dictados
en los Expedientes N° 1124-2005-PA/TC (caso Fetratel), y Exp. 976-2001-PA/TC
(caso Llanos Huasco) en el año 2001, significaron una trascendental
transformación en el derecho laboral (posteriormente a través del Exp.
206-2005-PA/TC (caso Baylón Flores), los cuales estuvieron relacionados con la
creación de dos causales de reposición en el puesto de trabajo como protección
adecuada contra el despido arbitrario: el despido incausado
y el despido fraudulento.
Es decir, a partir de la publicación de estos precedentes, el trabajador que
era objeto de un despido incausado o fraudulento, tenía la opción de elegir
entre la Indemnización por Despido Arbitrario (en adelante IDA) equivalente a
una remuneración y media por cada año completo de servicios, o también tenía la
posibilidad de elegir su reposición en el empleo.
En estos precedentes vinculantes se indicó que el
artículo 34° del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
aprobado a través del Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante LPCL), era
inconstitucional en el sentido que ofrece una IDA como protección adecuada
contra el despido arbitrario; determinándose que una interpretación conforme a
la constitución debe entenderse como una potestad del trabajador para optar por
la Reposición en el Empleo o por el pago de la IDA.
De ahí que la crítica se haya centrado en
cuestionar la corrección de este razonamiento, esto es, determinar si
efectivamente es el mencionado art. 34° de la LPCL es inconstitucional o por el
contrario la regulación realizada por el legislador es constitucionalmente
válida; al respecto se ha indicado: “…
por exigencia de la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución,
el intérprete constitucional tiene la obligación de determinar (mejor dicho, de
concretar), el contenido constitucional de los derechos fundamentales tomando
en consideración las normas convencionales así como las interpretaciones que de
las mismas haya formulado la Corte IDH. Una de esas normas convencionales es el
Protocolo adicional a la Convención americana sobre Derechos Humanos en materia
de derechos económicos, sociales y culturales. En el artículo 7d de este
Protocolo (…) según esta norma convencional, en caso un trabajador (público o
privado) sea despedido sin justificación basada en su concreto actuar, es
decir, si es despedido mediante un llamado despido arbitrario, tres posibles
respuestas podrá recibir como protección: la indemnización; la reposición; o
cualquier otra prestación (razonablemente protectora). Esto quiere decir que la
indemnización como adecuada protección contra el despido arbitrario, no es
inconstitucional. En este mismo sentido, el TC tiene dicho que ´ el artículo 34
del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso
d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7
de mayo de 1995-, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante
los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente
y, por ello, no es inconstitucional”.
Según esta posición, los precedentes en los casos
Fetratel, Llanos Huasco y Baylón Flores, son inconstitucionales, pues al
hacerlo el TC se excedió en sus funciones y competencias, pues el poder
constituyente delegó en el legislador las funciones de legislar y determinar
que se entiende por protección adecuada contra el despido arbitrario, y este
órgano así lo hizo mediante el art. 34° de la LPCL estableciendo la IDA como
mecanismo de protección de los trabajadores.
Se señala que la razón por la que el TC dictó
estos precedentes, se debió a que “el
amparo tiene por finalidad reponer las cosas al estado anterior a la agresión,
una sentencia de amparo no podía cavar de otra manera que ordenando la
reposición. Esta es una razón manifiestamente incorrecta. No se daba cuenta el
TC que primero es la determinación del contenido constitucional del derecho
fundamental y después viene su protección (…) A esta razón hay que añadir esta
otra: el TC se excede a la hora de modificar la constitucional regla jurídica
creada por el legislador. Este tiene un margen de acción legislativa que le
permite decidir entre dos o más posibles respuestas constitucionales. La razón
que permite abrazar una u otra respuesta igualmente constitucional ya no es una
razón jurídica, sino una razón política, el que tiene que analizar la concreta
realidad y decidir qué es lo que más conviene”,
Prevalencia del Interés
Público frente al Interés Privado.
Según la tesis defendida fundamentalmente por Sebastián
Soltau, lo que ha realizado el estado es una ponderación de derechos entre el
derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad de una parte, y de
la otra el derecho al igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público,
del cual ha salido victorioso el segundo, habiendo el TC optado por hacer
prevalecer la meritocracia como un valor superior.
Este autor nos indica, “Lo que ha hecho es reivindicar el principio-derecho de igualdad de
oportunidades en el acceso a los empleos públicos, el cual ciertamente es
vaciado de contenido cuando se convalida el ingreso irregular de un servidor
público, aplicando –sin más- el principio de primacía de la realidad” y
continúa diciendo “En una sociedad
democrática, el concurso público es valorado y respetado, porque se entiende
que todas las personas tienen el derecho a postular a los puestos vacantes, sin
perjuicio de que sólo una o algunas de ellas finalmente vayan a ser elegidas
(este es uno de los ámbitos en los que opera el principio de mérito y
capacidad)”
Diferencia entre
trabajadores públicos y privados.
También se ha alentado el precedente Huatuco,
haciendo una distinción entre trabajadores públicos y trabajadores privados,
resaltándose el Principio de mérito y capacidad, lo cual según el TC, el acceso
a la función o servicio público debe obedecer a criterios estrictamente
meritocráticos, a través de concurso público y abierto, lo cual significará
contar con personal que labore coadyuvando de la manera más efectiva, eficiente
y con calidad en los diversos servicios que el Estado brinda a la sociedad,
toda vez que la persona elegida en un concurso riguroso, debe ser idónea para realizar
las funciones para las cuales será contratada, lo que, a su vez, repercutirá en
beneficio de la población.
Precisamente el beneficio de la población a la
que está dirigida la función y servicio públicos, constituye para esta postura,
la principal diferencia entre trabajadores públicos y privados, indicándose que
no es posible realizar una comparación basada solamente en las labores que
realizan y el régimen laboral al cual están adscritos; por ello se expresa, “(…) quien ingresa a un puesto que requiere
concurso público de méritos para ser cubierto, forma parte de una relación
jurídica inestable ab initio, cuyo desarrollo no puede generar la misma
estabilidad en el empleo que un servidor que sí ´gano’ su plaza indefinida
siguiendo las reglas constitucionales de la función pública. En esa línea se
considera adecuado el sentido de la sentencia del Alto Tribunal”
Necesidad de evitar la
vulneración de la Ley Marco del Empleo Público en lo relativo al acceso al
empleo.
Siguiendo los fundamentos esgrimidos por el TC en
el caso Huatuco, referente a la determinación de la carrera administrativa como
bien jurídico constitucional, en virtud a lo dispuesto en el art. 40 de la
Constitución, el cual indica que por ley se regularán el ingreso, los derechos,
deberes y las responsabilidades de los servidores públicos; por ello, el
legislador al realizar el desarrollo constitucional de este precepto normativo,
ha limitado el acceso al empleo mediante la exigencia de la necesidad de
hacerlo mediante concurso público.
En tal sentido se ha expresado que “es válido que el TC rescate a la necesidad
de cumplir con la normativa (LMEP, Ley de Servicio Civil) que exige la
existencia de un concurso público para incorporar válidamente personal
indeterminado en una entidad pública. Lo contrario supondría validar el hecho
que jurisprudencialmente se pueda contravenir una ley”.
Defensa del Acatamiento
del Precedente
Mientras que en la doctrina y la judicatura se
han alzado diversas voces orientadas a desacatar, desconocer, o apartarse del
precedente Huatuco, otros, entre ellos el profesor Renzo Cavani,
ha defendió su acatamiento, expresando que “una
decisión de una corte de vértice como el TC debe ser seguida no por sus buenos
argumentos, sino por su autoridad. El TC es la última palabra en la
interpretación de la Constitución; es así como está estructurado nuestro
sistema al colocar una Corte Constitucional cuya misión, más allá de tutelar el
caso concreto, es dar unidad al derecho y promover su unificación mediante
interpretación y precedentes”; en tal sentido, en vista de que el referido
precedente ha sido dictado en aplicación a lo dispuesto en el art. VII del
Código Procesal Constitucional, su aplicabilidad no puede ser discutida,
resaltando así la plena vigencia del derecho fundamental a la seguridad
jurídica, así como la defensa de la igualdad ante las decisiones judiciales, la
racionalidad del sistema, la competencia del intérprete supremo de la
constitución y en la posibilidad de que los ciudadanos y el Estado anticipen
razonablemente las consecuencias de sus actos y las respuestas que recibiría de
la Judicatura.
Frente a las críticas de que los hechos del caso
Huatuco no justificaban un precedente por haberse dictado para situaciones
distintas, nos indica que “En el Perú
llamamos “precedente” a una formulación similar a un enunciado
legislativo hecho por una corte de
vértice, enmarcada en una decisión y producto de interpretación, sí, pero con
escasa conexión con el material fáctico que le da origen. Pero el precedente
(sin comillas, o sea el sentido correcto) no se puede concebir sin los hechos
del caso. ¿Por qué? Porque es partir de ellos que los jueces a los que se dirige el
precedente (que es vinculante, por la competencia de la corte que lo emite) dilucidarán
si deben aplicar la misma solución jurídica por existir identidad o si no deben
aplicarla por existir unadistinción”. Así, nos indica que tanto en el art. 400 del
Código Civil como en el art. VII del Código Procesal Constitucional, en
estricto no nos encontramos ante un precedente vinculante tal como ocurre en el
sistema del Comon Law, sino que nos
encontramos ante Reglas Jurisprudenciales
Vinculantes ajenas al caso concreto, por lo que son válidas las reglas
dictadas en el precedente Huatuco.
Asimismo, en relación a la propuesta de control
de convencionalidad (una especie de control de constitucionalidad de los
instrumentos internacionales) formulada por algunos doctrinarios, parte
diciendo que no debe ser olvidado que “originalmente
entendido está íntimamente vinculado con la verificación del cumplimiento de
obligaciones internacionales y la atribución de responsabilidad internacional
y, correlativamente a ello, determinar pautas que el Estado parte debe cumplir
para asegurar de forma más efectiva algún derecho reconocido por la CADH”, por
tal motivo, señala que no es posible aceptar que un juez doméstico o interno,
tenga la potestad de desligarse completamente del ordenamiento jurídico
nacional, pues ello sería negar la jerarquía del TC y la vinculatoriedad de sus
interpretaciones y decisiones. Esto no implica que el TC no pueda equivocarse,
sino conlleva, a que los cuestionamientos deben ser canalizados ante los
organismos internacional y no violentando la jerarquía constitucional.
III.
ARGUMENTOS EN CONTRA DEL PRECEDENTE:
Los principales cuestionamientos al precedente
Huatuco, han venido desde la orilla del derecho Laboral y en algún modo también
desde el Constitucional, los primeros están orientados por la defensa del
trabajador y los segundos relacionados con los requisitos y fundamentos para la
emisión de un precedente vinculante conforme a los criterios fijados por el
propio Tribunal Constitucional.
Control de
convencionalidad
Curiosamente el art. 7d. del Protocolo de San
Salvador (PSS), ha sido invocado también para cuestionar el precedente Huatuco,
expresándose que según éste precepto jurídico “En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá
derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a
cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional”. Así
pues, de acuerdo con el PSS, el derecho es del trabajador y solo él, como
titular del derecho, puede reivindicar la forma de restitución que deriva de su
violación”; ésta es la posición defendida por el profesor Javier Mujica,
quien recomienda a los órganos jurisdiccionales, “en base al principio de independencia de los jueces, éstos tienen el
derecho/deber de apreciar con sentido crítico los precedentes judiciales que
estimen contrarios a la Constitución con cargo al principio/derecho de
independencia judicial. Independencia que justifica que apliquen,
razonada y argumentadamente, el control difuso que la Constitución les reserva
para asegurar la primacía de la Constitución y las normas internacionales de
derechos humanos de los que el Perú es parte. Una de ellas es la CADH y su
protocolo adicional, el PSS, respecto de los cuales la Corte Interamericana ha
dicho que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convención Americana, “sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de las
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
interpreté última de la Convención Americana”.
La forma en la cual los órganos jurisdiccionales
sería realizar una especie de control difuso al igual que se hace de la
constitución, pero en este caso, del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, más conocido como "Protocolo
de San Salvador”, esto es, en virtud a la jerarquía normativa y supremacía
de la Constitución prevista en su art. 51°, los jueces deberán preferir el art.
7d. del mencionado protocolo a efectos de dejar sin efecto (inaplicar) el
precedente Huatuco y aplicar directamente la referida convención. Esto, tomando
en cuenta que según lo dispuesto en la Cuarta disposición Final y Transitoria
de la Constitución, que establece: “Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con (…) los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
Cuestionamiento a la
validez del Precedente.
Importante polémica está causando el caso Huatuco en el ámbito
Constitucional, pues no solamente está siendo cuestionada la posición adoptada,
sino también se cuestiona la validez del Precedente como tal, se discute si en
este proceso se ha cumplido los presupuestos para la emisión de un precedente
vinculante siguiendo los parámetros establecidos por el propio TC en el Esp.
N.° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque), básicamente en el sentido de que solo
pueden formularse sobre la base de un hecho concreto y para situaciones directamente
relacionadas con el fallo. Y en el presente caso se indica, “No se ha cumplido con la regla básica del
establecimiento de un precedente: los hechos del caso deben generar la regla
del precedente”.
Se cuestiona también la legitimidad del precedente, el cual está
relacionado no solamente con su validez jurídica, sino con su corrección frente
a la sociedad, habida cuenta que “los
precedentes vinculantes en los términos tan estrictos que los identifica el
artículo VII del Código Procesal Constitucional no pueden ser el resultado de
la imposición de una mayoría que, sobre la base de la votación en el Pleno,
logra sobreponerse, sino, en todo caso, el resultado de un proceso
argumentativo racional que se expande desde el consenso en el seno del Tribunal
hacia la búsqueda de mayores consensos en la sociedad. El Tribunal lo ha
señalado en términos de orientación principista al establecer que, “el Tribunal
debe abstenerse de intervenir fijando precedentes sobre temas que son más bien
polémicos y donde las posiciones valorativas pueden dividir a la opinión
pública”. En tal sentido ha invitado a “una práctica prudente que permite al
Tribunal lograr el mayor consenso posible en el uso de esta nueva herramienta”.
Tampoco se habría cumplido con el requisito de la existencia de divergencia
interpretativa en los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial y del propio
TC, lo cual constituiría una justificación válida para la emisión del
precedente, sin embargo, en materia de reposición de los trabajadores públicos
sujetos al régimen laboral privado, se ha seguido una línea jurisprudencial
uniforme, en favor de la reposición de los trabajadores ilegalmente despedidos,
lo único que existía era un voto singular del ex Magistrado Ernesto Álvarez Miranda, pero que no pueden ser consideradas con
divergencias justificadoras de un precedente.
Vulneración de los Parámetros de Constitucionalidad relativos al derecho al
Trabajo.
El precedente Huatuco –se ha dicho- vulnera la Constitución y PSS, los cuales establecerían dentro de su
contenido esencial o núcleo pétreo, a)
Que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, ya sea que
pertenezca al régimen laboral público o privado, b) Que, en caso de despido ad nutum (sin causa), nulo o
fraudulento, el trabajador puede elegir entre la reposición o la indemnización,
c) Que al haberse establecido este
criterio interpretativo en favor de los trabajadores, no debe ser disminuido
(principio de no regresividad).
Se indica que ha vulnerado diversos principios-derechos laborales
fundamentales como el principio de Igualdad, pues al negarse la reposición a
los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral privado que han desnaturalizado
sus contratos civiles o CAS, supone un trato desigual ante situaciones iguales,
con respecto a los trabajadores sujetos al mismo régimen laboral cuyo empleador
no es el Estado, así como con relación a los trabajadores que reingresaron al estado
antes del precedente; en este último caso, se vulnera el principio de igualdad
de trato formal, “entendida como igualdad
de equiparación y como diferenciación, lo que implica que un mismo órgano no
puede modificar injustificadamente decisiones en casos iguales, ya que con ello
se busca alcanzar seguridad jurídica”.
Se invoca también la afectación al principio protector que orienta el
derecho del trabajo y que supone la razón de ser misma del derecho laboral,
cuya función primordial es el establecimiento de una discriminación positiva,
esto es, equiparar la asimetría existente entre trabajadores y empleadores, sin
embargo, en el caso Huatuco, se ha desconocido este principio ahondando más la
desigualdad estructural existente en el vínculo laboral. Afectación que se ha
materializado al vulnerar el principio de continuidad expresado en la regla
establecida en el art. 4° de la LPCL (preferencia por la contratación por
tiempo indefinido).
Otro principio laboral quebrantado es el de primacía de la realidad, pues
esta sentencia pretende desconocer el hecho de que en la gran mayoría de casos,
en la práctica los trabajadores del Estado realizan labores de naturaleza
permanente, en plazas vacantes y debidamente presupuestadas aun cuando no se
haya accedido al puesto mediante concurso público; en tal sentido, lo correcto
es que en virtud a este principio, los trabajadores mantengan su puesto de
trabajo.
Para esta posición, el precedente
Huatuco transgrede el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que en esta
condición demandan reposición, pues ahora solo podrán demandar su
indemnización; lo cual es grave, pues nos encontramos ante una manifiesta
violación de este derecho de parte de quien debería ser garante y defensor de los
derechos laborales, el Estado.
Violación del Principio de Jerarquía Normativa.
El ex magistrado del Tribunal Constitucional Cesar Landa,
es uno de los que critica el precedente Huatuco, porque en esta sentencia tiene
como punto de partida una concepción eminentemente legalista valorando sobre
manera el ingreso al sector público, así, ha sostenido que “la
labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución
conforme a la ley; esto es,
el TC habría vulnerado el principio de jerarquía normativa, por el cual todas
las interpretaciones legislativas tienen que someterse al control de
constitucionalidad; no obstante en el presente caso, se habría tratado de
adecuar la interpretación de las normas constitucionales, ajustándolo a los
requisitos de ingreso al empleo previstos en la legislación ordinaria.
En el mismo sentido señala Morales Saravia, “El precedente Huatuco pretende que la
Jurisprudencia Constitucional se adecúe a la Ley; por tanto no hace una
interpretación de la ley conforme a la Constitución, sino que pretende
interpretar la Constitución conforme a la Ley”
Invalidez del
Condicionamiento.
Los condicionamientos para ser repuesto en el
centro de trabajo, luego de haber declarado la desnaturalización de un
“contrato civil” o “contrato temporal”, de demostrar que el ingreso se realizó
mediante concurso público a una plaza presupuestada y la existencia de una
vacante de duración indeterminada, es de imposible probanza, pues en la gran
mayoría de casos los trabajadores no cumplen con alguno de estos requisitos; y
no lo cumplen porque no accedieron por concurso o por las diversas
restricciones presupuestarias que cada año viene dictando el Poder Ejecutivo;
por lo que una condición como esta, no puede ser válida, pues se deja a
criterio del deudor (Estado) la determinación última sí el trabajador puede ser
repuesto o no, y claramente ello no ocurrirá, pues precisamente es él quien
precariza la relación laboral.
Esto es, ninguna de las condiciones exigidas por
el precedente Huatuco, son atribuibles al trabajador, lo cual a criterio del
Dr. Landa, “desconoce la realidad laboral
del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que
se diga que se investigará a quien contrate de esa forma. Este precedente
supone un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que
facilita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos”.
En similar sentido, el Artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional prevé: “El contenido y alcances
de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las
decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos
constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
